处罚实务中的回避问题

以案释法｜当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚

写在前面

《行政处罚法》(2021修订)第33条第2款规定:「当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定」。

法学界对于行政处罚的主观要件始终存在两种观点。

「有的学者坚持认为行政处罚应秉持责任主义，行政相对人只有存在主观过错的情况下才能归责。另外一部分学者则从秩序维护与执法资源角度持相反观点，譬如马怀德教授认为:“从构成要件上说，行政处罚不应当过多强调主观要件。」

注1:《中华人民共和国行政处罚法评注》，李洪雷 主编，中国法制出版社，2021年4月。

新《行政处罚法》第33条第2款为新增条款，采取了「主观过错推定」的折中模式。

依据新《行政处罚法》第33条第2款，当事人在行政机关做出行政处罚决定之前，可从以下两个角度举证自己无过错:

(1)当事人对违法行为所涉的法律义务已尽到合理的注意义务。

例如，《信息披露违法行为行政责任认定规定》(2011)第15条规定，在认定对信息披露违法行为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员时，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。

(2)当事人存在不可抗力等违法阻却事由。

「虽然《行政处罚法》并无违法阻却事由相关规定，但如果存在不可抗力、紧急避险、受害人同意等违法阻却事由，也不宜认定为具有主观过错。」

注2:

新《行政处罚法》下“主观过错”条款在信息通信执法中的适用

例如，依据《信息披露违法行为行政责任认定规定》(2011)第21条的规定，对上市公司信息披露义务人不予处罚的情形包括当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的情形。

如何在实践中适用《行政处罚法》(2021修订)第33条第2款呢?

今天笔者基于一个真实案例予以分析。

注3:案例信息来源于《

新

案例简介

2022年2月24日，某交通综合执法大队执法人员在执法检查时发现:

某危化品运输公司的货车装载了8吨柴油，该车押运员为黄某某。

黄某某在执法现场未能出示危险货物押运员从业资格证。

执法人员经系统查询，也未能查到黄某某相关从业资格数据。

黄某某现场陈述，在安徽阜阳办理的危险货物押运员从业资格证。

执法人员后经向安徽省阜阳市交通运输局函询，安徽省道路运输管理系统无黄某某从业资格相关数据。

该大队决定以“道路危险货物运输企业或单位从事道路危险货物运输的押运人员未取得从业资格上岗作业”为案由进行立案，并展开调查。

案件调查过程中，黄某某工作的危化品运输公司提供了黄某某的《从业资格证》复印件及相关入职材料和入职审核过程。

此复印件上发证机关为阜阳市道路运输管理局。而证件上二维码扫码显示发证机关为阜阳市交通运输局，该证件经核实为假证。

在案件处理过程中，该危化品运输公司向执法部门提供了通过网络搜索查询核实黄某某从业资格证和从业备案的过程，旨在证明自己在对该押运员的上岗审核中尽到了审核义务，主张适用新《行政处罚法》第33条第2款，请求不予行政处罚。

本案中，黄某某所在的危化品运输公司此次运输的货物为柴油，属于危险货物，运载量为8吨，超出了豁免数量。黄某某确系本次运输的押运人员。

根据《道路危险货物运输管理规定》第60条规定，此违法行为的处罚对象为道路危险货物运输企业或者单位以及托运人。

因此，本案中应以该危化品运输企业为处罚主体。该危化品运输公司在从事道路危险货物运输中押运人员未取得从业资格上岗作业的违法事实清楚，证据确凿。

该危化品运输企业对自己没有主观过错的举证是否达到了《行政处罚法》第33条第2款所规定的「足以证明」的程度，得以不予处罚呢?

专业分析

现行法律对违法行为人主观状态的规定有四种情形。

(1)一般情况下，不考虑违法行为人的主观状态，只要实施了违法行为或产生危害后果，即应当予以处罚。注4

注4:《行政处罚法修改中的几个争议问题》

例如，《中华人民共和国水污染防治法》第10条，排放水污染物，不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放总量控制指标。

此种情况下，推定违法行为人有主观过错，行政执法机关在认定违法行为时并不需要考量行政相对人的主观过错。

新《行政处罚法》第33条第2款规定，对当事人存在主观过错的证明实行举证责任倒置，当事人有证据足以证明没有主观过错的，依法不予行政处罚。

但是，《行政诉讼法》第37条规定，「原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任」。

因此，在这种情况下，如果当事人提出了自身无主观过错的证据，即便其证据不成立，行政机关在不采纳证据的同时，应举证当事人存在主观过错的证据。

当然，如果行政机关在调查取证过程中，发现有证据足以证明当事人没有主观过错，应当主动做出不予处罚的决定。

(2)部分情况下，当事人实施违法行为，具有主观过错，才给予行政处罚。

例如，《中华人民共和国道路交通安全法》第95条第2款规定:“故意遮挡、污损或者不按规定安装机动车号牌的，依照本法第九十条的规定予以处罚。”该条将“故意”作为处罚的主观要件。注5

注5:《行政处罚法修改中的几个争议问题》

此时对当事人主观过错的证明责任由行政机关承担。不过，当事人仍然可以举证自身没有主观过错。

(3)有些情况下，当事人实施违法行为必须具有主观过错，同时还需在客观上造成了危害后果才予以处罚。

例如，《国有资产评估管理办法》第32条规定，资产评估机构作弊或者玩忽职守，致使资产评估结果失实的，要受到相应的行政处罚。注6

注6:《行政处罚法修改中的几个争议问题》

(4)在食品安全等领域还存在一些特殊的情形，即便当事人没有主观过错，仍对其违法行为进行处罚。

这也是新《行政处罚法》第33条第2款所规定的“法律、行政法规另有规定的，从其规定”的例外情形。

例如，《食品安全法》第136条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但仍应当依法没收其不符合食品安全标准的食品。

在这种情形下，即便当事人有证据足以证明没有主观过错，也仍会被处罚。

本案的情况属于第一种情形。因此，在调查过程中，对当事人存在主观过错的证明责任在当事人一方。

本案中，该危险品运输企业在案件调查过程中，提交了如下证据及申辩证明自己无主观过错:

1. 该危化品运输企业提出黄某某的资格证件经过「安徽省道路运输管理服务信息网」查询真实有效，并提交了在搜狗引擎搜索截图和「安徽省道路运输管理服务信息网」的查询结果截图，证实黄某某的证件经过其查询为真实有效。

经执法机关核实，「安徽省道路运输管理服务信息网」为假网站。

2.黄某某从业资格证于2020年4月在南通市运输管理服务平台报备审核通过。黄某某所押运车辆电子运单，每次都审核通过了。

3.该交通执法大队对对黄某某押运的车辆检查过多次，以前的检查均未能发现黄某某持假证上岗。

4.该企业之前已经对其他使用假证员工进行处理，互联网无法查询的予以辞退。

关于当事人的第1点证据和申辩，危化品运输企业是专业从事危险化学品运输的企业，应当具备基本的行业常识。

依据《道路运输从业人员管理规定》的规定，道路危险货物运输从业人员从业资格发证机关为设区的市级交通运输主管部门。

该危化品运输企业没有到该部门规章规定的设区的市级交通运输主管部门(即假证所显示的阜阳市交通运输局)查询，而是通过其他未经查证的途径查询，导致查询结果为虚假结果。

对虚假查询结果进而导致违法行为的发生，当事人虽然可能没有主观故意，但存在「疏忽大意」的过失，不能适用《行政处罚法》第33条第2款不予处罚。

关于当事人第2点和第3点的申辩，黄某某从业资格证以及黄某某担任押运员的「危险货物道路运输运单」都经过行政机关审核，之前的执法检查也没有检查出黄某某持假证上岗。但是这并不能作为违法阻却事由免除该危化品运输企业本身作为雇主对自己雇佣的押运员的查证义务。

关于当事人第4点的申辩，这种措施是该危化品运输企业对自身违法行为的积极改正，无法证明其没有过错。

以上当事人提供的证据和申辩没有形成一个相互关联、互相印证的证据链，没有达到确实、充分的证明标准。

因此， 不能依据新《行政处罚法》第33条第2款，对该危化品运输企业不予处罚。

实务提示

1. 行政机关

(1)告知义务

在调查取证、行政处罚事先告知、听证等行政程序中，应通过相关执法文书及时告知当事人可提出证明自己无主观过错的证据，同时告知举证期限，降低后续行政处罚经复议或者诉讼被确认违法或撤销的风险。

(2)对当事人提出的证据进行复核

如当事人在行政处罚决定作出前，提出无主观过错的相关证据，行政机关应结合调查事实和证据，对当事人提交的新证据进行复核。当事人提出的证据成立的，行政机关应当采纳。

(3)如不采纳当事人证据，应举证当事人有主观过错

如果经过复核，当事人的新证据不成立，行政机关在不采纳证据的同时，应举证当事人存在主观过错的证据，并在行政处罚事先告知书、决定书中载明该证据。

(4)如果行政机关在调查取证过程中，发现有证据足以证明当事人没有主观过错，应当主动做出不予处罚的决定。

2. 当事人

建议当事人根据案件具体情况，在行政机关做出行政处罚决定之前，积极履行陈述、申辩以及听证权利，争取「依法不予处罚」和「酌定不予处罚」的处理结果。

当事人还需注意一点:最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条规定:「被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳」。

因此，虽然提供证明自身没有主观过错的证据是当事人的法定权利，可由当事人自行决定是否行使该权利，但执法机关要求其提供相关证据，当事人能够提供相关证据但拒不提供的，而后在行政诉讼中又提供该证据的，将会承担不利后果。

退赔退赃减轻处罚的法律规定

1、刑事案件的嫌疑人有退赔表现的，人民法院在量刑时，可以酌情减轻处罚。

2、对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

近年来，随着我国移动网络社交、移动网络支付的不断普及，社会交往方式、钱款支付方式越来越便利，但另一方面，诈骗类犯罪案件数量呈现飙升趋势。随着诈骗类犯罪案件办理数量的增多，案件的司法实务办理面临一个更加棘手的问题，那就是在目前的法律、司法解释框架下，诈骗类案件犯罪分子积极退赃退赔无法成为其减轻处罚的法定事由，而这将带来一系列的负面效应。笔者认为，诈骗类犯罪存在着区别于其他类型犯罪的特殊之处，犯罪行为人案发后积极退赃退赔应当成为减轻处罚的事由。

被害人的财产权益是诈骗类犯罪侵犯的首要法益。首先，诈骗类犯罪与其他犯罪保护法益方面存在差别。不同罪名所保护的法益各不相同，所以无论是立法还是司法，都应当充分考虑不同罪名所保护法益的不同特点，并对之设置相对合理的配套制度和措施。如果一项行为侵害了被害人财产权以外的其他法益，如人身安全、社会秩序、经济秩序，犯罪行为人犯罪后即使对被害人进行充分经济赔偿，也并不足以弥补该犯罪行为对其他法益带来的侵害或危险。但诈骗类犯罪，在案发后行为人如果能向被害人全额退赔，可以极大弥补被害人受损的财产法益，“积极退赔减刑”存在一定的法理基础。

其次，退赔退赃是被害人最迫切的需求。实践中，诈骗类案件尤其是数额特别巨大的诈骗类案件，有相当一部分被害人会不断向司法机关表达想要得到退赔的诉求，甚至有被害人提出只要行为人可以退赔，哪怕不对其刑事处罚都可以。虽然诈骗类犯罪都属于公诉罪名而非自诉罪名，但国家在运用法律惩治这类罪名时也应当充分倾听被害人的诉求，考虑被害人的感受和恢复社会秩序的需求。

能够减轻处罚才能推动积极退赔退赃。首先，诈骗类犯罪“数额特别巨大”的认定标准有待调整。诈骗类犯罪的犯罪数额是典型的和国民经济发展呈完全正相关的一类犯罪，在我国经济飞速发展的情况下，几年前司法解释规定的量刑档次可能已存在因过低而不太适应目前司法实践的状况，尤其是在诸如上海、深圳这样的经济发达地区，诈骗类犯罪案件具有“数额特别巨大”“十年以上有期徒刑”的特征已经愈发明显。在所有刑事案件重罪案件中，诈骗类犯罪已占较高的比例，这种现状不仅是因为诈骗犯罪带来的危害特别严重，也可能反映了诈骗罪“数额特别巨大”的认定标准需要与社会发展的现实紧密联系。

其次，不能减轻处罚带来不利影响。一是不能减轻处罚不利于推动退赃退赔工作。由于积极退赔并非刑法规定的法定减轻事由，目前诈骗类犯罪案发后积极退赔的只能认为属于酌定事由酌情从轻处罚，而不能减轻处罚，即除非犯罪行为人另外具有自首、立功、从犯、未遂等法定减轻事由，在量刑时不能“减档处罚”。这意味着犯罪行为人在诈骗、合同诈骗犯罪达到“数额特别巨大”后，即使全额退赔依然要被判处十年以上有期徒刑，客观上极大打击了犯罪行为人或其家属积极退赔的意愿——反正最终都要被判处十年以上刑罚，最高一般也就是十二三年，没有必要举全家之力进行退赔。实践中，有些诈骗类案件中犯罪行为人具有隐匿财产的情况，而有些是犯罪行为人家属具有相当的财力，如果退赔可以对犯罪行为人的最终量刑带来实质性的影响，这些案件是具有相当大的退赔可能性的，被害人的财产损失也很可能得到弥补。但目前的立法、司法解释极大地消解了犯罪行为人及其家属退赔的积极性，不利于对被害人的弥补，与“恢复性司法”理念也不甚相符。二是不能减轻处罚也不利于退赃退赔后的公平处理。司法实践中，目前也发生了一些达到“数额特别巨大”档的诈骗案件，犯罪行为人或其家属帮助积极退赔，乃至已全额退赔、数倍退赔后最终仍被判处十年有期徒刑档次的案件。这种处理对于后续犯罪行为人的积极改造或是社会教育示范效应来说，或者是对司法机关的正面形象来说，都会带来负面影响。

退赃退赔减轻处罚可与认罪认罚从宽制度有机结合。“数额特别巨大”档退赔退赃无法减轻处罚，会导致这些案件很难适用认罪认罚从宽程序。如果积极退赔退赃可以成为法定减轻事由，就架起了犯罪行为人“回头是岸”的一道虹桥。积极退赔即使不能免除处罚，但如果可以实质性减轻犯罪行为人处罚的，犯罪行为人及其家属一般在有能力的情况下均会尽力为之。

在犯罪行为人及其家属已有强烈退赔减刑意愿的情况下，说服犯罪行为人以良好态度进行认罪认罚应是一件比较容易的事情。积极退赔又认罪认罚从而减轻处罚，对于被害人来说得到了极大经济补偿，对于犯罪行为人来说得到了实质性的量刑从宽，对于司法机关来说也能减轻相当大的办案难度和压力，对于社会来说起到了良好的示范效应和教育作用，这是多赢的局面。积极退赃退赔如果可以成为法定减轻事由，将与认罪认罚从宽制度产生共振效果。

在刑法等相关法律规定中，犯罪嫌疑人具有以下情况的，可以获得法院减轻处罚：

1、应当减轻处罚的人员：

(1)已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚;

(2)已满七十五周岁的人故意犯罪的过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚;

(3)正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚;

(4)紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚;

(5)对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚;

(6)对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;

(7)对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

2、可以减轻处罚的人员：

(1)已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;

(2)又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚;

(3)预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;

(4)未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;

(5)对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚;

(6)因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚;

(7)有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

法律依据

《中华人民共和国监察法》

第三十一条　涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：

（一）自动投案，真诚悔罪悔过的；

（二）积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；

（三）积极退赃，减少损失的；

（四）具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。

审判人员的回避，由谁决定

审判人员回避的决定：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员回避，由审判长决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

一、审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；

（二）与本案有利害关系的；

（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。

审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。

前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

二、应当回避的情形包括两类:第一类是关系回避的情形，具体指：

1、是本案当事人或者当事人近亲属的；

2、本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；

4、是本案诉讼代理人近亲属的；

5本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；

6、与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。与本案当事人有其他利害关系的规定是弹性条款。在诉讼实务中，具体地解释为审判人员等与当事人是关系密切的同学、朋友，或存在直接的上下级或恋爱关系等。

三、行为回避的情形即诉讼中有下列行为时应当回避

1、接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；

2、索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；

3、违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；

4、为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；

5、向本案当事人及其受托人借用款物的；

6、有其他不正当行为，可能影响公正审理的。

希望以上内容能对您有所帮助，如果您还有其它问题请咨询专业律师。

【法律依据】：《中华人民共和国刑事诉讼法》

第三十一条

审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

回避的六种情形

回避的六种情形如下：

1、是本案当事人或者当事人近亲属的；

2、本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；

4、是本案诉讼代理人近亲属的；

5、本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；

6、与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。与本案当事人有其他利害关系的规定是弹性条款。在诉讼实务中，具体地解释为审判人员等与当事人是关系密切的同学、朋友，或存在直接的上下级或恋爱关系等。

【法律依据】

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十七条 人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。 在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。 人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。 上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。第一百九十条 开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由；宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；告知被告人享有辩护权利。 被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。

法律实务中强奸罪容易判刑吗

一、法律实务中强奸罪容易判刑吗

1、法律实务中强奸罪会判刑。以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。

2、法律依据：《中华人民共和国刑法》第二百三十六条

强奸罪以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的

（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的。

（3）在公共场所当众强奸妇女的。

（4）二人以上轮奸的。

（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

二、法律实务需要注意以下问题

1、医疗费中与交通事故无关的治疗项目及用药所产生的各项费用不能获得赔偿；

2、擅自购买与损伤无关的药品或者治疗其他疾病的药品所产生的各项费用不能获得赔偿；

3、对于转院治疗的，应有原治疗医院的转院证明，交通事故受害人未经原住院治疗的医疗机构同意，擅自转院治疗的，对其因转院治疗增加的费用，如因转院产生的交通费、重复检查的费用等，人民法院不予支持。但确有因原住院治疗的医疗机构不具备相应的治疗条件又不同意受害人转院或其他正当理由的除外。

抢救费的垫付抢救费属于医疗费，在特定的情况下，可以由保险公司或社会救助基金先行垫付。肇事机动车投保交强险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用=抢救费用超过责任限额的，未投保交强险或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用。法律实务赔偿权利人对医疗费的主张负有举证责任。因此，应当提供医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，以及病历和诊断证明等相关证据。受害人在住院治疗时，应注意保存各种凭证。为了避免二次诉讼，器官功能恢复训练所必要的康复费、整容费以及后续治疗费等，赔偿权利人最好在出院时要求医院证明或者委托鉴定机构确定必然发生的费用，一并主张赔偿。

处罚未批先建”行为应注意哪些法律问题

未批先建并已投产满两年的是否需要按照“未批先建”进行行政处罚？

《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

实务中对“未批先建”属于一种连续的环境违法行为并无异议，但对如何认定“未批先建”这一违法行为终了存在不同的观点，环境保护部在不同时期的复函中也有不同意见。有一种观点认为，只要违法建设行为停止，比如项目建成投入使用或者停建了，即认为“未批先建”违法行为终了；另一种观点认为，只要建设项目未履行环境影响评价审批手续，则“未批先建”的违法行为一直处于连续状态。

环境行政执法一线人员大多持第二种观点，其朴素的理由是，建设项目建成还未办理环评手续比在建而未办理环评手续的社会危险性更大，如果不对此种“未批先建”行为进行处罚，明显不公。

1. 涉及“未批先建”的法律有哪些？

对企业实施行政处罚必须有法律依据，与“未批先建”行政处罚相关的法律规定主要如下：

旧环评法第三十一条：“建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。海洋工程建设项目的建设单位有前两款所列违法行为的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定处罚。”

新环保法第六十一条规定：“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。”

新环评法第三十一条规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。”

2. 未批先建并已投产满两年，如何罚？

从前述法律规定来看，我国法律所规制的“未批先建”违法行为有两个组成要件：一是未办理环境影响评价审批手续；二是开工建设。

因此，虽然建设项目未办理环境影响评价审批手续但已停止建设的，则应视为“未批先建”违法行为已经终了。“未批先建”并已经投产的建设项目及“未批先建”未建成即停止建设的建设项目，均满足“未办理环境影响评价审批手续”这一要件。

同理，若“未批先建”并已经投产满两年的建设项目需要进行“未批先建”行政处罚，则已经停建满两年的建设项目亦应进行相应的行政处罚。从常理来看，已停建满两年的项目再进行处罚也就显得更不公平了。

实务中，很多基层环境执法人员之所以存在不理解，主要是因为：第一，重审批轻监管的传统执法理念尚未变更。项目建成投产满两年后，即使不能对其进行“未批先建”的行政处罚，还可以通过“三同时”及日常环境监管对企业的其他环境违法行为进行处罚。第二，不理解对行政处罚实施时效限制的法律意义。行政处罚时效限制本身就是为了让行政执法人员及时对违法行为进行查处，同时避免行政相对人处于一种长期错误的信赖之中，以为不会有事或者不能认识到自己行为的违法性。

笔者认为：企业“未批先建”违法行为长期未被处罚，主要有两方面的原因：一是环境行政执法不作为或难作为；二是建设项目环境影响评价范围过广，不但增加了社会运行成本也加大了环境行政执法难度。

综上，建设项目未批先建并已投产满两年的，不应再按照“未批先建”进行行政处罚。

3. 过渡期间，法律如何适用？

新环保法2015年1月1日施行，新环评法2016年9月1日施行，这些法律修改也使得基层环境执法人员在法律适用上存在疑惑。根据“法不涉及既往，新法优于旧法”以及“从旧兼从轻”原则，笔者将相关适用规则梳理如下：

1.基本规则

（1）建设项目未批先建的违法行为是连续的违法行为，项目完工和项目停止建设均可视为违法行为终了。

（2）环保部门对建设单位“未批先建”违法行为进行查处时，应根据违法行为终了之日所适用法律法规实施行政处罚。

2.环保部门对违法行为终了之日于位于不同区间的违法行为进行查处时具体适用如下规则（对照下图）：

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（1）时间段I：违法行为终了之日至今满2年的，不再给予行政处罚。

（2）时间段II：结合新环保法及旧环评法的规定进行处罚，根据由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

有一例外，根据“从旧兼从轻”原则，环保部门在新环评法生效后才进行查处的：（1）对建设单位未依法报批建设项目环境影响登记表的，“由县级以上环境保护行政主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。”（2）如果按照新环评法处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，罚款额度较轻的，适用新环评法的规定。

（3）时间段III：结合新环保法和新环评法的规定进行处罚，依照新环评法第三十一条进行处罚，具体规定如下：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的，由县级以上环境保护行政主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。”

如果犯了一个拘役6个月的罪，犯了一个有期徒刑三年的罪，如何处罚？

数罪中，有判处有期徒刑，有判处拘役，两种不同的主刑如何进行并罚，刑法没有明文规定。对于这一问题，理论上有三种观点：一是“吸收说”，即有期徒刑吸收拘役，不再执行拘役；二是“分别执行说”，即先执行有期徒刑，再执行拘役；三是“折算说”，即按拘役一日折算有期徒刑一日，将拘役折算为有期徒刑后，再按限制加重原则进行并罚。三种理论都存在一定的问题。

为了避免争议，审判实务上对有期徒刑与拘役的并罚问题，往往采取回避策略，尽可能不同时判处两种主刑。从技术层面看，有期徒刑与拘役并罚问题的回避，主要表现为两种方式：一是“拘役单处罚金化”。对于其中一罪可以判处拘役的，如果其法定刑中有单处罚金刑，且被告人愿意预缴罚金的，则单处罚金，而对于应当判处有期徒刑的犯罪，适当“拔高”有期徒刑的刑期，使最终的宣告刑符合罪责刑相适应原则。二是“拘役有期徒刑化”。其中一罪在裁量上应当判处拘役，但该罪的法定刑中没有单处罚金，或者虽有单处罚金，但单处罚金明显不能做到罪责刑相适应，则对该罪判处有期徒刑，再与其他判处有期徒刑的犯罪进行并罚，然后在数刑中最高刑期以上、总和刑期以下的幅度内，决定执行一个较低的刑期。在上述方法的“调控”下，最终宣告的自由刑大都能做到罚当其罪，同时，就具体个罪而言，都是在法定刑幅度内量刑，其正当性与适法性不易受到质疑，“巧妙”地回避了有期徒刑与拘役并罚的争议问题。

学习！市场监管部门行政处罚简易程序的操作

新行政处罚法第五十一条对于旧法第三十三条简易程序的适用规定，作了两点修改:第一，对罚款数额作了调整，对个人的罚款从50元提高到200元，对单位的罚款从1000元提高到3000元;第二，将旧法第三十三条“当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”移除，增加“法律另有规定的，从其规定。”这可能是为以后法律调整留有余地，即在不修改行政处罚法的前提下，以单项法律规定对简易程序的罚款数额进行突破。

新法第五十二条对应旧法第三十四条，主要内容是当场处罚应遵守的一些规定，第一款为当场处罚的程序规定，执法人员亮明身份，填写当场处罚决定书，并交付当事人。新法对此增加了“当事人拒绝签收的，应当在行政处罚决定书上注明。”的内容，其余未作改动;第二款是当场行政处罚决定书的制作要求，新法整合了旧法第三十五条不服当场行政处罚决定的救济途径内容，规定当场行政处罚决定书应当载明“申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限”;第三款则是备案规定，新法未作修改。

新法将旧法第三十三条“当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”的内容，单例一条为新法第五十三条“对当场作出的行政处罚决定，当事人应当依照本法第六十七条至第六十九条的规定履行。”即当事人应当依法履行罚款的缴纳义务。

2021年7月2日，市场监管总局42号令公布的对2号令的修订决定，涉及简易程序的修改也不多，主要进行了适应性修改。2号令修订版第六十六条按照新行政处罚法第五十一条作了修正;第六十七条第二款则增加了“当事人拒绝签收的，应当在行政处罚决定书上注明。”的内容;其他则是对第六十八条和第六十九条作了些许文字的增订调整。

应该说，新法对简易程序的修订，除罚款幅度提高外，其他无实质性较大变动，本不应作为新法学习的重点，但与前述“负责人集体讨论决定”程序问题一样，因为有不同认识，且差异很大，这才需要研究应对。

一、当场处罚可以由1名执法人员实施吗?

执法人员当场处罚适用简易程序，但实施当场处罚由1名还是2名以上执法人员决定，行政处罚法本身对此没有明确规定，部门规章绝大多数也是如此，无论是原工商总局28号令、原质检总局137号令和原食药总局3号令以及市场监管总局2号令，均无例外。

那么当场处罚，可以由1名执法人员实施吗?答案应该是肯定的。

首先考察一下，人们常见的交通警察1人对闯红灯等违反交通法规的行为，当场给予罚款的行政处罚，其法律依据是什么?

查《道路交通安全法》和《人民警察法》均无特别规定。《道路交通安全法实施条例》第一百_八条规定“交通警察按照简易程序当场作出行政处罚的，应当告知当事人道路交通安全违法行为的事实、处罚的理由和依据，并将行政处罚决定书当场交付被处罚人。”与行政处罚法表述的“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人...”结构相同，并无由1名交通警察实施的明文规定。

2003年8月26日，公安部令第68号公布的《公安机关办理行政案件程序规定》第三十四条第一款规定“适用简易程序处罚的，可由办案人员一人作出行政处罚决定。”经过2006年版，到2012年版，直到2020年8月6日公安部令第160号修订的《公安机关办理行政案件程序规定》第三十九条第一款仍然明文规定“适用简易程序处罚的，可以由人民警察一人作出行政处罚决定。”交通警察1人可以当场实施行政处罚的法律依据应该就是这个部门规章。

众所周知，公安机关是人民政府的组成部分，属于行政序列，只有行使国家司法权(刑事侦查)时，才具有司法机关特性，故公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》属于行政程序，涉及行政处罚的自不可逾越行政处罚法。公安机关实施了这么多年、且具有全国范围普遍性的，由1名交警实施的当场处罚，也足以说明公安部的上述规章规定并不与行政处罚法相抵触，否则国务院法制办(司法部)以及全国各地的行政复议机关、人民法院岂能“容忍”?

那么同样是行政机关的市场监督管理部门，有什么理由认为适用简易程序必须由2名或者2名以上执法人员实施呢?

有的同志可能会提出，别管交警1人执法是否合法的问题，而是如何解释简易程序可以不适用新行政处罚法第四十二条第一款“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。”的规定。须知该条位于第五章第一节“一般规定”的位置，对下面的第二节的简易程序和第三节的普通程序都有约束力。

那我们就来分析一下，新法第四十二条第一款的规定，前一句是指实施行政处罚必须是“具有行政执法资格的执法人员”，也即不具有执法资格的行政编制、事业编制以及编制外人员都无权实施行政处罚;后一句要求，行政处罚应当至少由2名执法人员实施，但又加了一句“法律另有规定的除外”。含义很清楚，如果法律有规定的，则不受“至少由2名执法人员实施”的约束，也即2名以上执法人员实施有例外，而当场处罚就是例外。

虽然新法第五章第二节简易程序的三条中，都无如《公安机关办理行政案件程序规定》那么明确可以由1人执法，但在法律的一些用词上是能够得出结论，即法律允许由1名执法人员实施当场处罚。首先，“简易程序”第五十二条第一款规定“执法人员当场作出行政处罚决定的，...。”按逻辑2人应是“共同作出”，多人则是“集体讨论决定”，所以“执法人员当场...决定”只能理解为1名执法人员决定。其次第五十二条第二款规定“前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为，......并由执法人员签名或者盖章”以及第三款规定“执法人员当场作出的行政处罚决定，应当报所属行政机关备案。”这里执法人员显然是一个独立执法主体，他需要对外表明自己的身份(签字)，同时代表行政机关作出决定后，需要向他所代表的行政机关进行备案，而不是普通程序中的案卷材料归档。换言之，在简易程序中，执法人员是受委托的执法主体，以受委托的行政机关名义实施行政处罚;而普通程序中的执法人员，则不具有独立的主体资格，也无单独的决定权。故简易程序中的执法人员应当对其受委托行为负完全责任，而备案的要旨在于行政机关对其委托者的执法行为实施监督。因而按照责任原则，当场处罚也应当是1名执法人员实施。

二、执法人员1人收集的证据能否用于当场处罚?

按照新法第四十二条第一款“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施”的规定，“行政处罚的实施”应是指行政处罚的整个过程，就简易程序而言包括证据收集、决定作出和决定书的当场交付等等。如果只解决1人可以当场作出处罚决定的问题，那么证据收集怎么办?如果仍然需要2名及以上执法人员实施，那么1人当场决定的实质意义在哪里?

原工商总局28号令第六十一条第一款规定“适用简易程序当场查处违法行为，办案人员应当当场调查违法事实，制作现场检查、询问笔录，收集必要的证据，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。”据此，简易程序仍然需要调查取证，仍然需要制作笔录，而且还要“收集必要的证据”，看上去简易程序并不简、更不易。

2号令修订版第六十七条第一款规定“适用简易程序当场查处违法行为，办案人员应当向当事人出示执法证件，当场调查违法事实，收集必要的证据，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。”(即修订前第五十九条第一款规定，修订对此未作改动)。虽然删除了原工商总局2号令的“制作现场检查、询问笔录”内容，但仍然保留了“当场调查违法事实”、“收集必要的证据”的内容，与行政处罚法规定的“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，...”还是增加了不少内容。

笔者认为，规章增加相关内容在于细化法律规定，便于实务操作，但细化内容不被正确理解，可能会被“误导”。

原工商总局28号令的上述规定，应该也没有错，但如果把“制作现场检查、询问笔录”等作为适用简易程序的必备条件，就会使人误以为当场处罚不允许由1名执法人员实施。众所周知，进行现场检查或者询问有关人员，必须2名及以上执法人员进行，这个是没有余地的，故只要采用现场检查或者询问等方式收集证据的，由1名执法人员实施当场处罚是不可能达到合法要求的。

2号令删除了“制作现场检查、询问笔录”的内容，可能意在“纠错”，但仍然保留“当场调查违法事实”“收集必要的证据”词句，实际“误导”并未根除。因为“当场调查调查违法事实”也可以包括当场实施现场检查，当场进行询问，并制作笔录，也包括其他书证物证调取，这些仍然无法摆脱2人实施的“影子”。

我们为什么说，原工商总局28号令及2号令的上述规定，都没有错，误导一词还加了引号，因为这些规定符合我们的实际执法状态。我们需要厘清什么条件下，当场处罚会有2名以上执法人员在场?又在何种情形下，只需1名执法人员在场即可当场作出处罚?

实务中，接到投诉举报去现场核查，由2名及以上执法人员承担是法定要求，因为你不知道是否口可以适用简易程序，所以必须以普通程序的方式进行处理，避免现场检查、调查取证违反法律规定。因而当场收集必要的证据，包括制作现场检查、询问笔录，2名执法人员进行自然是最符合程序要求的。经现场核查，当事人违法行为符合当场处罚条件下的，执法人员即可适用简易程序当场实施行政处罚。

需要指出的是:现场核查由2名执法人员实施，并不等于适用简易程序当场作出处罚决定，也必须由2名执法人员共同作为。其一，现场虽然有2名执法人员，但由1名执法人员作出当场处罚决定，并在当场行政处罚决定书上签字，并不违反法律规定;其二，将2名执法人员收集的证据用于1名执法人员实施当场处罚，符合“当场调查违法事实”“收集必要的证据”的基本要求。

执法人员除投诉举报核查外，还有日常的监督检查，如双随机检查、产品质量(食品安全)抽样检验等，日常监督检查并不排斥由1名执法人员实施，没有法律规定日常检查必须由2名以上执法人员实施。而此时，执法人员1人有权收集必要的证据，并依法适用简易程序当场作出处罚。适用简易程序的证据，并非只有现场检查、询问笔录或者其他书证物证，还可以有更宽泛的能够证明事实的载体。如执法人员现场拍摄的照片、日常监督检查记录、执法记录仪的现场录像录音，甚或通过电子技术监控设备自动记录的信息，都可以成为执法人员合法收集的证据，都可以成为当场作出行政处罚决定的证据使用。

适用简易程序的当场处罚，可以广泛应用于诸如亮照亮证经营、明码标价、食品安全制度公示、个体工商户管理、食品标签以及网络交易平台的公示事项等等监督检查中。而这些事实简单、证据确凿的违法事项，不能过于“循规蹈矩”，自缚手脚，公安可以，我们没什么不可以的。

三、哪些违法行为处罚可以适用简易程序?

实务中，对简易程序的适用，需要把握下列几点:

1、是否符合“违法事实确凿并有法定依据”这个是基本条件，比罚款额度更重要。所谓“违法事实确凿”应是指事实简单明了，证据不会产生异议的状态，比如无健康证、未亮照经营等等，不需要深入调查，一望便知;

2、罚款额度是否符合法定要求，即对个人罚款额不得高于200元，对于单位(法人或者其他组织)不得高于3000元。

3、对“当场调查违法事实”“收集必要的证据的认识，需要拓展一点。如果太死板，估计当场处罚的路子将是很狭窄的，市场监管法规极少有这样的空间。

按照《公司登记管理条例》第七十二条“未将营业执照置于住所或者营业场所醒目位置的，由公司登记机关责令改正;拒不改正的，处以1000元以上5000元以下的罚款。”(2022年3月1日后适用《市场主体登记管理条例》第四十八条第一款)的规定，需要先行“责令改正”，只有“拒不改正的”才可以实施处罚。那么当“拒不改正”出现时，是否可以当场处罚?

笔者认为是可以的。一是“未将营业执照置于住所或者营业场所醒目位置的”事实证据收集并不困难，拍照录像即可固定，当场调查也没问题;二是责令改正，是对不按规定亮照经营的行政处置，如果当事人改正了，这事就结了，成不了案，也无后续的处罚。三是“责令改正”与“拒不改正”具有连贯性，当执法人员责令当事人改正时，应当给予当事人改正的合理时间，当事人超过此合理时间仍然未改正的，应当认定为“拒不改正”，处罚情形就出现了。执法人员不仅当场收集了不按规定亮照经营的证据，同时还有当事人拒不改正的证据，具备了当场处罚的条件，故有权当场作出处罚。

一般认为，“当场”是指未离开现场的状态，持续时间可以是一、二个小时，甚至更长，但以合理时间为限。故“责令改正”，虽未规定期限，但也需要给予合理时间，因而按小时计应该没有问题;当然“责令限期改正”的限期“期间”，特定情形下也可以按小时计，这有《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二款“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。”的依据。

有人认为，给予减轻处罚，即便低于简易程序罚款额，也不适用简易程序实施当场处罚。这个是有道理的，因为给予减轻处罚，就不是事实简单明了的状况了。但如果当地制定普遍适用的行政处罚裁量基准，明确规定根据特定情形(比如生活困难的残疾人)对相关违法行为应予以减轻处罚，且规定的减轻处罚罚款额在简易程序法定数额以下的，应当可以实施当场处罚。

四、非当场处罚可以适用简易程序吗?

按照行政处罚法的规定，简易程序仅适用于当场处罚，那么非当场处罚，是不是也可以适用简易程序?当然这里的前提是符合适用简易程序的其他条件。

有些违法行为需要前期作“责令改正”或者“责令限期改正”，只有拒不改正或者逾期不改正，才可以实施行政处罚，因而很多时候会出两次现场，并非可以做到一次性当场调查取证。

这种情形，需要进行具体分析，并非一概不能当场实施行政处罚。能够满足“当场调查违法事实，收集必要的证据”要求，符合简易程序适用条件的，应该可以实施当场处罚。如未亮照经营，执法人员当场作出责令改正后离开现场，然后间隔一定时期再次检查发现未改正的，可以当场实施行政处罚。理由是:前一次责令改正的证据已经固定，虽然非本次当场调取的证据，但属于本次检查的目标，即当事人是否按上次责令改正的要求进行了改正，故只要当场收集的证据能够证明当事人未改正的，即满足了当场处罚的条件。

上述情况应属特例。一般情况下，只要执法人员离开现场，没有当场处罚的，事后不宜再适用简易程序处罚。

五、普通程序可以简化吗?

这个问题已经是题外了，但与本题密切相关，所以也在这里一并进行探讨。

前述尽管已符合适用简易程序的基本条件，但因非当场而无法适用;还有减轻处罚的案件，即便罚款额达到当场处罚标准，也不能适用简易程序。此外，“违法事实确凿”的简单明了案件，也因罚款额超过200元(个人)或者3000元(单位)，而无法适用简易程序。那么对这种案件应怎么操作呢?

如食品安全法第一百二十六条第一款第(六)项规定“食品生产经营者安排未取得健康证明...的人员从事接触直接入口食品的工作”，应当“责令改正，给予警告;拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款;...”。罚款额起步就是5000元，不符合适用简易程序的条件，但无健康证上岗的事实又很简单，证据也不难固定，如果能够简化适用普通程序，必然提高行政监管效率，更有效的督促食品生产经营者守法经营，以保障食品安全。

所谓对普通程序的简化，并不要求减少相关环节，而是实行一定的“固化”模式，减少执法人员的操作强度，规范其“自由裁量权”，保障行政处罚程序和内容的合法、正当。

根据执法实践，可以对特定事项以“固化”流程、文书等方式来“简化普通程序”。第一，使用固定格式的立案审批表、案件调查终结报告、行政处罚告知书和行政处罚决定书;第二，签字和审批进行流程化操作，无需经案审;第三，告知书和行政处罚决定书可以同日送达，但前提是当事人签署了放弃陈述、申辩权利的意见。

按上述“固化”模式操作，必须具备完整的普通程序形态，并严格限定在罚款额低于1万元以下的事实简单、证据确凿，当事人难以反复的案件。否则基层执法一旦把握不准，可能会造成被动。“固定格式的立案审批表、案件调查终结报告、行政处罚告知书和行政处罚决定书”应由专业人员研究制定，并予以套装化，仅适用某种处理频率较高的特定违法事项，因而除当事人名称、发生时间等基本内容需要填写外，其他内容全部固化。如上述无健康证上岗，不适合当场作出行政处罚决定，但也不宜拖较长时间，可在2-3天内完成。因而适用“固化”的一般程序操作是非常适合的，可以批量处理，效率高、传播快、震慑力强。

总之，行政处罚的简易和普通程序的适用，不完全按照罚款额度来区分，有的案件事实查明较为复杂，即便罚款200元以下，甚至不予行政处罚，都不得适用简易程序;而有的虽然超过法定简易程序罚款额度，但事实简单明了，无需深入调查的案件，适用普通程序时，也可以有作适当的“简化”和“变通”，只要不违背实施行政处罚的目的，都应当是包容的。