挪用公款买房算营利吗(挪用公款用于买房属于营利吗)
董事长用公款买房犯法吗
法律分析:这种行为其实是不一定违法的,要分情形讨论:
一、挪用私营公司的钱不构成挪用公款罪,但可能构成其他犯罪。
二、股份公司下,法定代表人挪用公款,并不能认定为挪用公款罪,因为挪用公款罪是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。如果法定代表人是公司股东,有可能构成抽逃资金罪。如果法定代表人不是股东,有可能构成挪用资金罪。这两种罪名的量刑标准也有一定区别。
法律依据:《中华人民共和国刑法》 第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。
挪用公款是否属于营利活动
你好朋友
一、基本案情
被告人陈某某出于帮助朋友的目的,为了帮助其朋友李某某完成银行揽储任务,先后分别将公款120万元转入李某某指定的朋友吴某某的账户。两个月后,李某某让吴某某将这些款项及其利息一起转给陈某某。后陈某某也没有将这些利息占为己有。
二、分歧意见
本案在审理过程中,对行为人帮人揽储是否属于挪用类犯罪(只指挪用公款罪、挪用资金罪)中规制的营利活动,存在争议。
第一种意见认为帮人揽储属于营利活动。
理由如下:
第一,根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕9号,以下简称《解释》)第2条第2款之规定:“挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。”,挪用公款存入银行的,就属于挪用公款进行营利活动。而本案中,陈某某将这些款项存入到了其朋友李某某指定的吴某某的账户,当然构成挪用公款罪。
第二,行为人将公款转至其朋友的银行账户后,自然会产生利息,即行为人能获利。既然能获利,那么就属于营利活动。
第二种意见认为,帮人揽储不属于营利活动。
理由如下:
不管是陈某某,还是李某某、吴某某,目的都只是为了帮李某某完成揽储任务,而不是为了获得利息等实际经济利益。而营利活动是以获取实际经济利益为目的的活动。很明显,单纯的帮人揽储行为不属于营利活动。
三、评析意见
我们赞同第二种意见,具体理由如下:
(一)从刑法在挪用类罪名中规定“营利活动”的立法目的来分析
❶ 刑法及其司法解释对款项的目的是用于“个人活动”“营利活动”“非法活动”规定了明显不同、差距较大的入罪标准和加重处罚标准。其中,对“非法活动”规定的条件最严苛,“营利活动”次之,“个人活动”最轻缓。
“个人活动”是指除营利活动和非法活动以外的其他个人活动。
❷ 法律之所以区分规定公款用于“个人活动”、“营利活动”、“非法活动”,是因为公款用于不同的用途的话,风险和危害性都是不一样的。
款项如果用于个人活动,说明资金尚算安全可控,收回该资金的希望也比较大。因此,该行为的社会危害性相对较小。
款项如果用于营利活动,基于营利活动的风险性较大,不可控的因素较多,因此款项不能归还的危险加大,该行为的性质自然更加严重。
款项如果用于非法活动,那么将有利于犯罪分子顺利实施犯罪,客观上不仅影响了国家对公款的控制,还协助了犯罪的完成,因此危害性更大,刑法自然会规定得更加严苛。
而本案中,被告人这些款项只是用于给李某某顶银行储蓄任务而已,实际上也只是用于顶任务而已,没有用于投资等营利活动,更没有用于非法活动。
(二)从挪用款项用于营利活动的犯罪构成要件来分析
❶ 对于行为人主观上无营利故意,客观上也未得利者,不应认定为挪用公款进行营利活动,只有那些主观上为了获取利息等个人利益的,才能视为进行营利活动。
本案中,被告人和李某某客观上并未获取利息等任何经济利益,且李某某既未将公款实际用于生产经营、投资理财、炒股炒汇等经济活动以获取利润,也不是用于为以上经营活动做资金准备,虽然行为人为了帮朋友完成揽储任务进而完成银行工作任务、获取考核资金等间接利益,但这不属于以直接获取经济利益为目的的营利性活动。
❷ 本案中不管是放在公家账户,还是放在私人账户,都会产生利息。关键是放入银行的目的是为了方便存储取款、保证资金安全、完成储蓄任务,还是为了获取利息。
虽然客观上将款项打入其他人账户,必然会产生利息。但是在当事人没有获取利息的目的,实际上也没有将利息占有的情况下,如果不顾行为人的主观目的和其没有将利息占有己有的客观事实,仅仅根据款项转入他人账户后客观上产生了利息就推定出营利的目的,那么势必会违背主客观相适应的原则,陷入客观定罪的泥潭。
(三)从文义解释来看,帮他人揽储不属于营利活动的文义范围
在《汉典》中,营利的含义有二:1.谋求私利;谋求利润。 2.赢利。而百度百科认为,营利是指“以金钱、财务、劳务等为资本而获得经济上的利益。谋取利润”。由此可以看出,营利的核心是获取经济上的利益。
而本案中,不管是款项的转出人陈某某,还是款项的使用人李某某,都不是以获取利息等经济利益为目的,而是以定银行存储任务为目的。因此,双方都没有占有和使用利息,而是将利息归还该款项的所有方。因此,这种帮人揽储的行为本质上不属于营利活动。
(四)从法律解释的精神来看,不应进行不利于犯罪嫌疑人的扩大解释。
社会生活是瞬息万变的,社会现象是层出不穷的,因此,法律总是滞后于社会现实。此时就需要通过法律解释厘清法律条文的真正含义。“对于刑法文本的解释,除了法律本身已经做出了特别规定的情形之外,通常还应当在符合公众一般认知、获得国民普遍接受的原则之下去进行解释。这也是法律解释和适用过程中民主观念的重要体现。”(参见游伟:《法规范解释不只是技术问题》,载《人民法院报》)因此,法律禁止超出民众预测可能的解释和不利于犯罪嫌疑人的类推解释。
因为超出民众预测可能的解释,会把民众认为不构成犯罪的行为作为犯罪惩处,会把民众认为是轻罪的行为当作重罪处理。这对任何民众来说都是无妄之灾,不具备正义基础和民主基础。
虽然,1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕9号,以下简称《解释》)第2条第2款规定:“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。”,但并不意味着所有的挪用公款存入银行的行为必然属于营利活动。如果所有的挪用公款存入银行的行为都属于营利活动,那么不仅跟现实生活矛盾,而且跟有悖于立法目的。
现代社会,不管是公共机构还是公民个人,都是将资金存入银行,而不是持有现金或将现金放在家里。我们每个人在银行都有存款。工作单位在给员工发工资时普遍都是银行打款,而不是直接发现金。这主要不是出于获取利息的目的,而是出于方便或安全的目的。同时,对于大额资金的转款,不管是民众还是机构,基本都是选择银行转款而不是现金支付。我相信普通民众不会想到自己将钱存在银行的行为都属于营利行为,不会相信工作单位发工资到其个人账户上是为了帮其赚取利息。如果将所有的将款项存入银行的行为都解释为营利活动,恐怕会与社会生活直接脱节,导致无罪被定有罪、罪轻被定罪重的后果。
而刑法是规制社会的最后一道防线,也是最严厉的一道防线,在进行法律解释时更应遵守谦抑原则,以保持法律的可预测性和适用的稳定性,使其符合普通民众的朴素观念和预测可能。否则,不仅达不到刑法的目的,还会有损刑法的权威。
(五)从最高人民法院的权威杂志《人民司法》的判例来分析
在《人民司法》上的案例《钱建清等挪用公款案——挪用公款帮人揽储不属于进行营利活动》中指出:“在挪用公款给他人使用的情况下,应结合挪用人的主观意图、认知能力及实际使用方式,根据主客观相统一原则具体加以分析。挪用公款进行营利活动的认定并不以行为人本人具有营利目的为必要,如明知他人进行营利活动而挪用公款给他人使用,同样应认定为进行营利活动,如用于偿还债务则需要从债务产生的原因角度判断公款使用类型…本案被告人客观上并未获取经济利益,且银行工作人员既未将公款实际用于生产经营、投资理财等经济活动以获取利润,也非为了进行经营活动做准备,即使存在完成揽储任务进而提高业绩、获取考核资金等情况,也不属于以公款为资本进行营利性活动…“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额”。
从该条文可以看出,存入银行是与用于集资、购买股票、国债并列的关系,而用于集资、购买股票、国债具有非常明显的营利特征,因此存入银行必须要达到该种程度,才是《解释》所规定的属于营利活动的行为。”
该判例是2018年发布的,也是最高人民法院的权威杂志发布的,对全国各级法院办案均具有参考作用。而最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》是1998年发布的。这两者都出于最高人民法院,且一前一后,这说明了该判例对以上的司法解释中关于“存入银行是否属于营利活动”这个问题作出了进一步的精确阐释。
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挪用公款购买商品房合法吗
挪用公款中购买房屋如果是归自己使用的,不是营利行为;如果是用来出租或出卖的,则属于营利行为。如果国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的。可构成挪用公款罪。
【法律依据】
《中华人民共和国刑法》第三百八十四条
国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。
挪用公款罪主体有什么特别之处吗?案子到了北京市三分检
问:挪用公款罪主体有什么特别之处吗?案子到了北京市三分检
答:君同法律在线咨询为您解答
挪用公款罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。
所谓挪用公款归个人使用,既包括由挪用者本人使用,也包括由挪用者交给、借给他人使用。具体来说,挪用公款归个人使用的行为可包括以下三种情况:
(一)挪用公款归个人使用进行非法活动的行为。
这里所说的非法活动是指挪用公款供个人或他人进行走私、赌博等违法犯罪活动。对这种情况的定罪,没有要求挪用公款的数额要达到较大,也没有规定挪用达到多长时间。根据相关司法解释,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以五千元至一万元为起点;挪用公款归个人进行营利活动的或挪用公款归个人使用超过三个月未还的,以一万元至三万元为起点。如果挪用公款未达到以上标准的,一般可不认为构成犯罪。
(二)挪用公款归个人进行营利活动,并且数额较大的行为。
这是指挪用数额较大的公款作为挪用人或者他人进行营利活动的资本,如挪用人本人或者他人将挪用的公款用于生产、经营、买房出租,作为个人参与企业经营活动的入股资金,存人银行或者借给他人而个人取利等,如果行为人挪用公款后,为私利以个人名义将挪用的公款借给企业事业单位、机关、团体使用的,不管这些单位是合将其挪用的公款用于营利活动,都应视为挪用公款归个人使用进行营利活动,而不能认为属于挪归公用。这里的数额较大以挪用公款一万元至三万元为起点,以挪用公款l5万至20万元为数额巨大的数额起点。对于这种挪用公款数额较大的公款归个人进行营利活动的,法律既没有要求挪用公款要达到多长时间,也不要求行为人营利的目的要真正达到。但如果行为人在案发前已部分或者全部归还本息的,可以分别情节,从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。
(三)挪用公款归个人用于上述非法活动、营利活动以外的用途,并且数额较大,超过三个月未还的行为。
这种情况既要求挪用公款要达到一定数额。也要求挪用公款要达到一定时间。这里的数额较大也是以一万元至三万元为起点,以15万元至20万元为数额巨大的数额起点。如果挪用公款数额较大,超过三个月,在案发前已全部归还本金的,可以从轻处罚或减轻处罚。给国家、集体造成的利益损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,虽在案发前已全部归还本息的,从轻处罚。
挪用公款罪立案标准是什么?
上述行为构成挪用公款,挪用公款归个人进行营利活动,并且数额较大的。这里的数额较大以挪用公款一万元至三万元为起点,挪用数额较大的公款作为挪用人或者他人进行营利活动的资本,如挪用人本人或者他人将挪用的公款用于生产、经营、买房出租,作为个人参与企业经营活动的入股资金,存人银行或者借给他人而个人取利等。
如果行为人挪用公款后,为私利以个人名义将挪用的公款借给企业事业单位、机关、团体使用的,不管这些单位是合将其挪用的公款用于营利活动,都应视为挪用公款归个人使用进行营利活动,而不能认为属于挪归公用,以挪用公款一万元至三万元为起点,以挪用公款l5万至20万元为数额巨大的数额起点。
对于这种挪用公款数额较大的公款归个人进行营利活动的,法律既没有要求挪用公款要达到多长时间,也不要求行为人营利的目的要真正达到。但如果行为人在案发前已部分或者全部归还本息的,可以分别情节,从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。
扩展资料:
构成挪用公款罪的国家工作人员包括:在国家机关中从事公务的国家工作人员。在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员;受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。
挪用公款立案标准,涉嫌下列情形之一的,应予立案:
l.挪用公款归个人使用,数额在5千元至1万元以上,进行非法活动的;
2.挪用公款数额在一万元至3万元以上,归个人进行营利活动 的;
3.挪用公款归个人使用,数额在一万元至3万元以上,超过3 个月未还的。
参考资料:
挪用公款罪百度百科
挪用公款罪司法解释理解与适用
法律主观:
挪用公款罪(刑法第384条),是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。一是挪用公款归个人使用进行非法活动。这里所说的非法活动是指挪用公款供个人或他人进行走私、赌博等违法犯罪活动。对这种情况的定罪,没有要求挪用公款的数额要达到较大,也没有规定挪用达到多长时间,根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年5月9日施行)的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以五千元至一万元为起点;挪用公款归个人进行营利活动的或挪用公款归个人使用超过三个月未还的,以一万元至三万元为起点。如果挪用公款未达到以上标准的,一般可不认为构成犯罪。二是挪用公款归个人进行营利活动,并且数额较大的。这是指挪用数额较大的公款作为挪用人或者他人进行营利活动的资本,如挪用人本人或者他人将挪用的公款用于生产、经营、买房出租,作为个人参与企业经营活动的入股资金,存人银行或者借给他人而个人取利等,如果行为人挪用公款后,为私利以个人名义将挪用的公款借给企业事业单位、机关、团体使用的,不管这些单位是合将其挪用的公款用于营利活动,都应视为挪用公款归个人使用进行营利活动,而不能认为属于挪归公用,这里的数额较大以挪用公款一万元至三万元为起点,以挪用公款l5万至20万元为数额巨大的数额起点。对于这种挪用公款数额较大的公款归个人进行营利活动的,法律既没有要求挪用公款要达到多长时间,也不要求行为人营利的目的要真正达到。但如果行为人在案发前已部分或者全部归还本息的,可以分别情节,从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。三是挪用公款归个人用于上述非法活动、营利活动以外的用途,并且数额较大,超过三个月未还的。如挪用公款用于建造私房、购置家具和其他生活用品、办理婚丧、支付医疗费或者偿还家庭、个人债务等。这种情况既要求挪用公款要达到一定数额。也要求挪用公款要达到一定时间。这里的数额较大也是以一万元至三万元为起点,以15万元至20万元为数额巨大的数额起点。未还是指案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)未还。如果挪用公款数额较大,超过三个月,在案发前已全部归还本金的,可以从轻处罚或减轻处罚。给国家、集体造成的利益损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,虽在案发前已全部归还本息的,从轻处罚。在实践中,也有这样的情形,行为人多次挪用公款,用后次挪用的公款归还前次挪用的公款,而每次挪用的间隔时间都不超过三个月,对此,应从第一次挪用公款的时间算起。连续累计至挪用行为终止。在追究行为人的刑事责任时,挪用公款的数额按最后未归还的金额认定。挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪,明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。司法实践中,在认定挪用公款罪的主观方面时,可把握以下几点:是否明知是公款;是否故意非法使用;是否只是想暂时挪用;是否准备以后归还。当挪用人与使用人不一致时,如果挪用人不知使用人利用公款进行非法活动时,只能根据挪用人的明知内容,按照挪用公款进行营利或挪用公款归个人使用处罚。如果挪用人知道使用人用公款进行非法活动的,则按挪用公款进行非法活动处罚;如果挪用人开始作案后,主观故意由暂时挪用发展为非法永久占为己有时,无论行为人主观上是否真的具有非法永久占有公款的目的,也无论这种占有是否已客观存在,只要超过三个月未还的,就按挪用公款罪论处,而不按贪污罪或侵占罪处罚。因此,挪用公款罪与贪污罪、侵占罪在行为人犯意发展过程中是不同的:挪用公款罪开始为使用公款,后来可能发展为占有:而贪污罪、侵占罪却始终贯穿占有公款的目的。
法律客观:
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:(一)挪用公款数额在一百万元以上的;(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;(三)挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;(四)其他严重的情节。第六条挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:(一)挪用公款数额在二百万元以上的;(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;(四)其他严重的情节。
为了给孩子买房子,私自挪用了公司的财物了,被发现了,挪用公款罪的表现形式有什么?
挪用公款罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大进行营利活动,或者挪用公款超过3 个月不归还的行为。挪用公款罪的客观方面具体包括以下三方面的内容:1、行为人利用了职务上的便利。所谓利用职务上的便利,是指行为人利用自己主管、管理、经手公款的职权或者职务的便利条件。这既包括行为人直接经手、管理公款的便利条件,也包括行为人因其职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件。2、挪用公款归个人使用。根据全国人大常委会2002年4月28日通过的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将公款供其他单位使用的;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。3、挪用公款行为的具体表现形式包括:(1)挪用公款进行非法活动的。所谓进行非法活动,即挪用公款归个人使用,进行国家法律、法规明令禁止的违法犯罪活动,包括犯罪活动何一般违法活动。这种挪用公款行为构成犯罪,既不要求达到数额较大的标准,也不要求挪用时间超过3个月未还。挪用公款给他人使用,不知道使用人将公款用于非法活动,数额较大,超过3个月未还的,构成挪用公款罪。明知使用人将公款用于非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。尽管这种情形下法律未规定数额较大的标准,但不可以认为没有数额的限制。根据1998年5月9日最高人民法院施行的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,挪用公款进行非法活动的,以挪用公款5000至1万元为追究刑事责任的起点数额。(2)挪用公款数额较大,进行营利活动的。营利活动,是指国家法律、法规允许的牟利活动,例如挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债、炒股、开商店、办工厂等。这种挪用公款行为构成犯罪,要求挪用数额较大,但不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款给他人使用,不知道使用人将公款用于营利活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪。明知使用人将公款用于营利活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。根据1998年5月9日最高人民法院施行的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,挪用公款进行营利活动的,以挪用公款数额1万元至3万元为起点。(3)挪用公款数额较大、超过3个月未还的。这种挪用公款行为是指挪用公款用于非法活动、营利活动以外的用途,如建私人住宅、还债、支付医药费、购置家具等。根据1998年5月9日最高人民法院施行的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,“数额较大”,以1万元至3万元作为起点;挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过3个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻或者减轻处罚,给国家、集体造成的利息损失应予追缴;挪用公款数额巨大,超过3个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。由此看来,只要挪用公款超过3个月,不管案发前是否归还,都构成挪用公款罪,但案发前已归还的情况可以作为从宽处罚的情节。