韩国的通奸罪是怎么回事？

在世界主要文明国家中，韩国仍然是在刑法法典中保留有通奸罪则，以及对这种罪则采取严厉惩罚措施的国家之一。刑法规定：在有明确证据的前提下，通奸罪会被判处2年以下监禁。韩国通奸罪刑法已有101年的历史。但随着社会文明程度的大幅提高，社会上关于通奸刑法“违宪争论”等社会认识的变化”，有关通奸罪处罚日益趋于减轻甚至淡化。 去年12月17日上午10时，议政府市地方法院高阳分院最终裁定因涉嫌通奸而被起诉的韩国著名演员玉素利犯有通奸罪，判其有期徒刑8个月，缓刑2年。而且，对玉素利的绯闻情人郑某判处有期徒刑6个月，缓刑2年。 这一判决引发了韩国社会上沸沸扬扬关于通奸刑法的“违宪争论”。由此可见，韩国人对通奸罪这一古老刑法的认识有所改变。 据去年首尔中央法院处理的32件通奸案件一审判决来看，刑法第241条（通奸罪处罚条款）实际上变成了一种“植物刑罚”。32件案件中有15件因取消控告而被驳回，其余17件中有16件被判处缓刑。 另外，近年来韩国因通奸嫌疑被拘留的人数从2004年的569人降到了去年的10人，而被起诉的人数在去年首次降到1000人以下，判决中被判实刑的人数也降到了42人。 通奸罪处罚条款丧失了它原有的力度，主要表现在执法者的调查立场和调查方法发生了变化。首先，所调查通奸事件的处理标准有所改变，在2000年代初期还是按照拘留调查的原则办案，量刑也是在1年以上。但最近，办案方式改为非拘留调查，只有在和其它罪行并罪时才进行拘留，量刑也降为“8个月以上”。 与之相应的通奸罪调查方式也发生了变化。直到不久前为止，如果配偶通奸被现场抓获，人们大多会拨打112报警，和警察一起抓现场，有时还经常会为了开门而带上技术人员。但是最近，只有在离婚判决请求诉讼申请书和正式诉状被授理后，才可以出动警察。 法院对“非法证据”的态度也变得严格起来。在去年，因受姐姐之托偷拍姐夫通奸现场的一位男性和因怀疑妻子出轨而在车内安装GPS跟踪装置的一位男性都受到了有罪的判处。 韩国社会已经普遍认为：通奸刑法违反宪法精神，有侵犯人权的之嫌。有些人甚至提出尽快取缔刑法第241条（通奸罪处罚条款）。

通奸罪的量刑探索

没有规定通奸罪，确实彰显社会和法律的宽容，但不等于纵容通奸行为。婚姻需要法律保护，需要中国五千年文化的保护，当人们不道德的行为冲破道德规范的底线时，必然玩火自焚。

在一个开放的和高速变动的现代社会，每天都充满了诱惑和挑战，一劳永逸的婚姻已经成为过去。婚外情当事人大多属于情感迷误，多数可以通过自我认识，自我把握走出误区，而且在世界许多国家中，对成年人之间自愿发生的性行为是非罪的，不应用惩罚的方式处理；更糟糕的是，现代人活动半径过大，两性间存在广泛社会交往，而任何交往都可能被怀疑而被预设为违法，遭到“理直气壮”的侵权。这将无端增加两性交往的阻力和内耗，阻碍女性发展，阻滞社会生产力进步。

有些人提出：应当加强离婚限制，离婚自由是相对的，实行离婚分级制。

有些人认为：反对离婚限制，坚持离婚理由是“感情说”，限制离婚是修改婚姻法的误区。

有些人提出：夫妻有相互忠实的义务，设立配偶权，配偶权不容侵犯，让公安、司法机构排除夫妻间的“妨害”。

有些人认为：由公安机关“排除妨害”行不通，公共权力不应干涉私人领域，性权利是自然人拥有的不容任何人侵犯的“天赋”人权。

有些人提出：立法惩罚“第三者”势在必行。

有些人认为：立法不应惩罚“第三者”，不应当用法律手段惩罚婚外恋。

有些人提出：把道德的东西还给道德，法律不要去管，感情不能靠法律治理；应当承认公领域与私领域的区别，承认人们有私生活的自主权。

无论怎么说，这些观点都没有离开法律和道德问题，法律与道德是既有联系又有区别的两种控制力量，各有所用，无优劣之分。如果把二者混为一谈，变成法律道德主义，把一种惩罚倾向——如对“第三者”及婚外性关系的处罚——筑入诉讼程序，把国家和政府变成“道德警察”，强调绝对的忠诚和服从，以僵硬和压制为特点，其结果恐怕绝大多数人所不能接受的。

还是西南民族大学教授萧雪慧说得透彻：现代文明的伦理本位由社会向个人转移，与之相应的人道性质、理性精神和宽容精神是现代伦理文化最重要的属性。表现在婚姻家庭上，就是把关注目标转移到个体生命上，注目个人的幸福和命运，增加对人性的理解，着眼于个体生命质量。对感情问题不宜进行道德判断和法律惩罚，因为婚姻家庭大都带有人生自我认识、自我探索、自我把握的性质，主要诉诸人的自律精神，诉诸于人的良知。宽容而理性的伦理文化，有利于减少无谓的人际纠葛和精力耗费，而把人有限的精力引向建设活动之中。

1980年，新《婚姻法》颁布，离婚的必要条件被修改为：第一，双方感情确已破裂；第二，经调解无效。这使中国一跃而成为世界上奉行自由离婚的领先国家。新《婚姻法》颁布引发了离婚潮，其主体是“上山下乡”后纷纷返城工作的知识青年。

到80年代后期，中国人离婚情况开始逆转，结婚5～15年的中年夫妻开始成为离婚的主流。

资料显示，当时40%～50%的离婚案，是由第三者插足引起的。与此同时，人们还创造了两个新名词：“傍大款”和“包二奶”。妇女问题专家警告说，重婚纳妾、“包二奶”、姘居、婚外恋等现象在广州、上海以及其他地方呈增多趋势。

90年代后期至今：新型婚姻。许多专家一致认为，中国的婚姻观正在发生变化。这是继1950年颁布《婚姻法》后的第一次婚姻革命(以法律为导向)、文革期间的第二次婚姻革命（以政治为导向）、改革开放初期的第三次婚姻革命(以经济为导向)之后，到来的第四次婚姻革命。但其特点很难一言以蔽之，如果要用一个词语，只能是：不确定性。

刑法问题，求解答。有关通奸罪

何谓通奸，通奸是指有配偶的男女之间以及有配偶的男女一方与他人之间，基于情感、生理需要自愿发生的婚外性行为。[1]我国婚姻法是否应对通奸做出具体的规定，学界的意见并不统一。有人认为，夫妻间是否相互忠诚，“是一项道德义务”，而不应该由法律来调整。夫妻间是否相互忠诚，应该是夫妇之间的私事，也只应由他们私下解决，而不应诉之公堂，寻求公共权力的干预。通奸行为同样如此。[2]有人认为，应对通奸行为做出规定，因为爱情从本能上是排他的。[3]婚姻制度可能从一开始反倒是为了限制和规制人的性冲动和异性的感情。即使婚姻自由这条现代婚姻的最基本的原则，也不例外。[4]与世界多数国家都对通奸行为进行规制相比，我国婚姻法把这一行为交给道德去调整的做法，是否能能够维护家庭的稳定和社会和谐？这个问题似乎仍有探讨的价值和必要。

一、通奸行为应被规制的现实透视

马克思认为，婚姻本质上是一种特殊的社会关系，形成和支配婚姻这种人类两性结合形式的本质力量是社会力量。[5]

婚姻关系不是纯粹的私事，它不仅涉及夫妻双方的利益，而且涉及子女等家庭成员及社会的利益。婚姻家庭关系既是重要的伦理关系，又是重要的法律关系。[6]通奸行为，破坏的不仅仅是夫妻的感情，其实它的危害性很多，或许并不能把它仅仅交给道德。

（一）通奸行为导致诸多夫妻婚姻关系的破裂

中国社会称配偶与人通奸是给另一方戴绿帽子，被视为奇耻大辱，也使受害方的社会评价降低。故此，配偶通奸，为正常之人所不能忍，导致无数婚姻走向破裂。据田岚、何俊平教授的调查，北京市第二中级人民法院1999年度审结并最终离婚的570个案件中，涉及夫妻一方有婚外性行为的73件，占总数的12.8%,夫妻一方有通奸行为的14件，占总数的2%。如果按照1999年内地120.15万件离婚数统计，套用北京基本统计数估计，约有2.4万是由于通奸造成的。[7]这只是粗略的估计诉讼离婚的案件，还有许多协议离婚的并不包括在内，可以想象的实际上由于通奸导致夫妻分道扬镳的数字要大得多。毫无疑问，通奸是导致离婚的重要诱因之一。

（二）通奸行为危及社会的和谐稳定

由于法律对通奸配偶及相奸人没有苛以相应的法律责任，也没有赋予受害人的损害赔偿请求权，一旦发生通奸侵害配偶权利之行为时，受害人不能寻求法律的保护，又不甘屈辱，往往采取过激、犯罪的手段去报复通奸配偶或相奸人，也就导致了大量的恶性犯罪事件的产生，严重危及社会的和谐稳定。

如江苏南通市的王某因对其妻戴某与他人有不正当两性关系不满，于2000年7月8日12时许从垃圾箱内捡到4条河豚鱼时，产生了毒死其妻的念头。并最终导致其妻食鱼中毒身亡。福建省某市一女获悉丈夫有婚外性行为后，不但劝阻无效，反遭其夫羞辱，该女救助无门，绝望中携子自杀。[8]由通奸孕育的凶杀报复的恶性事件，绝不是个案。试想，如果法律赋予受害人一定的赔偿请求权、如果法律苛以通奸男女一定的法律责任，受害之人可以拿起法律的武器捍卫自己的人格和尊严，使自己的精神的伤害获得一定的补偿，多少可以使受害人的愤怒和报复之心得以平静，而不至于走向杀人的不归路。

（三）通奸行为影响子女的健康成长

在未成年人的早期教育中家庭承担着主要责任，家庭对未成年人潜移默化的影响，会使未成年的行为具有不可逆性。马卡连柯在其著作《父母必读》中写道：你自己的行为是决定性因素。你的待人接物、你的幽默、你的学习，这一切都会对孩子产生巨大的影响。如果你在家里态度蛮横，或爱吹牛，或酗酒，而更坏的是，如果你侮辱母亲，那你就使自己的孩子受到了巨大的毒害，对孩子起到坏的教育作用，你的这种不体面的行为将导致十分可悲的后果！[9]

对于父母有通奸行为的孩子，在学校可能会被同学嗤之为破鞋之子，而无地自容。在家里，通奸造成的家庭不睦和暴力，在孩子幼小的心灵投下了恐惧的阴影。还有通奸父母自己道德上的病垢潜移默化地影响到孩子的心理健康。总之，通奸家庭没给孩子一个关爱、温馨的家，而只是给孩子提供了一个走向邪恶、危险之路的训练场。正如费孝通先生所言：“我们似乎不应把限制两性关系视作婚姻的基本意义，婚姻之外的两性关系之所以受限制，还是因为要维持和保证对儿女的长期抚育作用，有必要防止发生破坏婚姻稳定的因素。”[10]

因而，为了民族的未来、社会的稳定、孩子的健康成长，我们完全有理由对通奸行为进行限制和惩罚。

二、通奸行为应被规制的理论诠释

（一）康德的婚姻契约说

1．康德的婚姻定义：婚姻为男女双方以其性的特征为一生的交互占有。夫妻相互间以对方为物而加以占有，并以对方为人格而加以使用。由于婚姻之成立，夫妻相互拥有“对物的对人权”：所谓“对物的对人权”是对物权与对人权的统一形态。其所谓之“对物权”是得以对抗天下人之绝对的观念的权利，近似于物权。其所谓之“对人权”是作为自由意思主体的法人格者的请求权，亦即近似于债权。[11]

2．婚姻契约理论。1979年法国宪法明确规定：“法律视婚姻仅为契约。”[12]康德同样持此观点。婚姻为人格主体间的契约，基于契约而生的夫妻双方拥有的对人权、对物权的基础是双方的意思自治，此贯彻着近代市民法之“契约自由”之大原则。透过此契约，人格主体在性方面互相有权请求对方履行某作为或不作为义务，在透过此权利，对于他方肉体之占有使用。夫妻之对人权，具有债权性质，在具体言之，夫妻对人权为请求对方提供人体之权利。夫妻之对物权，具有物权之性质，亦即夫妻相互间具有物权的支配关系。[13]夫妻立于相互支配关系而拥有之权利，即是可排除第三人之独占的、排他的配偶权。此贯彻着近代市民社会之“所有权不可侵”之大原则。[14]

3．契约说与通奸之当事人之责任。基于契约而建立的夫妻双方互享对物的对人权。一方面，配偶一方与第三人通奸，侵犯了对方的对人权，即违背了基于夫妻关系而成立的不得与第三人发生性关系的不作为义务，理所当然要对对方承担责任。另一方面，第三人（相奸人）与他人配偶通奸，就侵犯了受害方对另一方享有的对物权。即侵犯了受害方对另一方享有的占有支配的权利，或曰侵犯了其享有的所有权，因而因承担侵权赔偿责任。[15]根据康德的契约说，夫妻之间基于婚姻建立起的契约，而使夫妻双方互享对物权、对人权（物权和债权）。因而，对于无论是来自配偶一方，还是来自第三人对物权、债权的侵害，法律都应该进行规制和调整，并对受害人提供必要的救济。

（二）人身权说

1．亲属权说。广义的亲属包括血亲、配偶和姻亲。[16]广义的亲属权是指因亲属关系而享有的身份权，包括夫妻之间因配偶关系而享有的配偶权，父母因与未成年子女的亲子关系而享有的亲权。[17]陈计男教授认为，男女之间建立合法的夫妻关系以后，同时相互享有亲属权，配偶一方与第三人的通奸行为，无论是通奸之配偶还是相奸之第三人都侵害了受害方有的亲属权。因而，法律应对此侵权行为进行规制，赋予受害方对侵权人的赔偿请求权。[18]学者认为，受害方可基于亲属权遭侵害，得请求财产和非财产损害（或称精神损害）赔偿。[19]

2．身份权说。孙森淼教授认为，通奸行为侵害夫妻之间互享的身份权，由于通奸行为造成的被害人精神上的痛苦，当然应该赋予受害方基于身份权被侵害而享有的损害赔偿请求权。依日本学者中川善之助博士之见，身份权与亲属权并无多大区别。但孙森淼教授之身份权与陈计男教授之亲属权却有不同之处。亦即陈教授将亲属权视为人格权之一种，但孙教授认为身份权非人格权。[20]依大陆学者的观点，身份权是指民事主体基于某种特定的身份而依法享有的一种民事权利。[21]身份权包括配偶权、亲权、亲属权等等。[22]。我们认为无论是定位于亲属权还是身份权，没有本质的区别，只要夫妻之间相互享有一定的权利，对于来自任何人的侵权行为，法律责无旁贷的应该予以救济。

3．名誉权说。有学者主张夫妻之间基于婚姻的确立，即形成了特殊的人身关系和人格利益，当配偶一方与第三人发生通奸行为时，就使受害方人格利益受到损害。台湾学者何孝元先生认为，因配偶通奸所受侵害之权利为名誉权。妻之贞操受侵害时，其夫之名誉，是因而受损，精神上即感受痛苦，夫之所以得请求非财产上之损害赔偿，并非由于夫权受到侵害，而是其名誉权受到侵害使然。[23]王泽鉴先生认为：“婚姻关系具有人格利益，故于扰他人婚姻关系者，除侵害被害人之亲属权（或配偶权）外，尚侵害被害人之人格；被害人感到悲愤、羞辱、沮丧、受人非议耻笑，…，与名誉权侵害最为接近，故在解释上，可认为系名誉权遭侵害。”[24]既然认为，通奸行为致使受害方名誉权受到侵害，法律就不能对这种行为保持沉默。

（三）法益说

有人认为，通奸行为破坏了合法夫妻之间的良好的关系，危及家庭及社会的安定，违背公序良俗。而夫妻良好的关系及家庭社会之稳定、和良好的社会风气是法律所着重保护的法益，对破坏这一法益之通奸行为的制裁，也就具有正当性。所谓违法以及不当不仅限于侵害法律明定之权利，即违反保护个人法益之法规，或广泛悖反规律社会生活之根本原理的公序良俗者亦同，通奸之足以破坏夫妻之间共同生活而非法之所许，从此公序良俗之观点可断言，不问侵害何权利，对于配偶之他方应构成共同侵权行为。婚姻以夫妻共同生活为目的，配偶应互相协力，保持其共同生活之圆满安全及幸福，而夫妻互守诚实，系确保其共同生活之圆满及幸福之必要条件，故应理解为配偶因婚姻契约而互负诚实之义务。通奸行为扰乱未通奸一方配偶精神之安定，破坏家庭之和平，亦使世风日下，破坏了法所需保护之法益，具有相当之违法性。[25]

无论采取何种学说，通奸行为都侵害了配偶一方的合法权益（包括人格权和身份权），也违背了社会的良好的风俗，因此通奸行为当然不应游离于法律的视线之外。

三、通奸行为进入法律视野的历史考察

古往今来多数国家的法律都对通奸行为做出了规定

（一）原始社会的规定

通奸行为是夫妻间守贞义务之违反（F. Muller—Lyer）之所言，澳洲土人以其妻为物品而严加看管，非得他的承认和允许，不得乱用或夺去。因此，其惩罚妻之通奸行为，不是由于两性之嫉妒，而是因为所有权被侵犯。所以未开化民族之原始人，常常惩罚违反其意志之通奸，但却愿意以妻招待客人，任其通奸。由此可知，贞操之漠视，是未开化民族两性生活的一种特征。[26]

（二）古代法律的规定

一般而言，进入文明时代后，贞操观念才逐渐建立起来，对于夫妻贞操义务要求的程度，却有区别。[27]因而对于夫与妻的通奸行为，法律的制裁相差甚远。

1．罗马上的规定

罗马法在“无夫权婚姻”中对通奸行为做出了明确的规定

（1）对妻子通奸的规定

①妻子通奸，古代法是由双方家长制裁，一般要处以死刑或流刑，夫也有权将现行犯奸夫奸妇杀死，以示报复。[28]

②奥古斯都帝时通过《尤尼亚通奸法》（Lex Julia de adulteriis），认为妻子通奸是伤风俗，定为公诉，由法院判处流刑,收其嫁妆中的意大利土地。丈夫和妻子的家长对通奸妇女的追诉期为60天，如他们徇私放纵，在60天内不起诉，则任何市民在期满后的四个月内均可起诉。[29]

③帝政后期对通奸的制裁有所变更，妻子通奸处以杀父之刑。[30]

④君士坦丁一世，妻子通奸的由官厅鞭打后关入寺院，如果丈夫不在两年内申请将其释放，则为永久囚禁。[31]

（2）对丈夫通奸的规定

①至于丈夫通奸，法律制裁很轻，他仅丧失对对妻子通奸的起诉权，以及丧失返还嫁妆的期限利益，妻子可立即请求他返还。[32]

②帝政后期，，丈夫通奸的不能再收回对妻子的婚前赠与。[33]

2．我国古代的规定

在我国古代秦之法制关于夫妻守贞义务之要求，较符合男女平等之原则。“防隔内外，禁止淫佚，男女絮诚，夫为寄騢（言夫淫他室，若寄騢之猪），杀之无罪”（《史记•秦始皇本纪》）。即谓夫亦有守贞之义务，若不守贞，而与他人通奸，其妻可得而杀之。[34]

但唐律至清律，关于夫妻之守贞义务，却设有不同之标准。妻妾之通奸为有夫奸，系家重奸，夫之通奸乃同凡奸。[35]且妻之淫佚为七出之条件之一，男子纳妾被视为理所当然。

（二）现当代各国法律对通奸行为的规定

1外国法律的规定

（1）英美法系法律的规定

“配偶权”是英美法系国家率先提出并使其日益完善的。配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。[36]在美美法系国家，配偶权受法律保护，配偶一方因受到伤害时，有权在请求赔偿之诉中一并要求赔偿配偶权损失。

①在英国，把“被告不贞，造成原告无法继续生活”、“被告于人通奸，原告不加宽宥”作为离婚的理由。[37]

②在美国，第三人以诱惑、离间与通奸行为导致夫妻感情疏远，一方不履行同居义务，不尽家庭责任，并使夫妻关系受到严重威胁，甚至造成夫妻关系解体，致使他方配偶权受到严重损害的，受害配偶一方有权要求第三人予以赔偿。一些州的法律明确规定，只要通奸行为对婚姻有所损害，就可以判决第三人予以赔偿。但配偶一方对通奸一方造成的损害，在婚姻存续期间很难得到赔偿。根据传统的过错离婚法，被侵害的配偶在离婚时可以通过婚后抚养费的给付等措施，使其损害得到补偿。[38]通奸是传统的离婚理由，目前仍有28个州适用。[39]

（2）大陆法系有关国家的规定

①法国法律的有关规定

依法国民法解释，配偶一方于对方有贞操义务之违反时，一方的请求离婚、别居外，亦得对于对方或与其相奸之第三人，依法民法及第1382条，请求损害赔偿。如仍继续不贞之关系时，得请求间接的强制罚金。依法国判例，配偶一方现犯通奸被他方配偶当场发现或信自己有过失，允付他方配偶一定金额的签约，不过为确定其应赔偿之数额，应为有效。[40]

②瑞士法律的规定

依瑞士民法，对于违反贞操义务之他方配偶，得请求离婚、别居（瑞169条以下）、中止其行为、损害赔偿及慰籍金（瑞士民法第28条、第151条）。对第三人亦得请求中止其妨害（瑞民第28条），损害赔偿及慰籍金（瑞债第41条、第49条）。[41]

③日本法律的规定

依日本民法解释，与妻相奸之第三人，为对于夫权之侵害，得构成侵权行为对于夫应负损害赔偿责任。另外判例确认了妻子享有同样的权利。 例如，夫外出与富裕寡妇通奸，不顾其妻子，其妻使人威吓夫及寡妇而受取生活费及慰籍金，日本判例认此为寡妇对其构成侵权行为，妻本得请求损害赔偿，虽多少使用恐吓手段，不成犯罪。[42]

2．中国法律的规定

（1）香港法律的规定

香港法律有关通奸行为的规定主要包括以下两方面：

①夫妻任何一方与他人通奸，除法律另有规定外，过错方无权向法院请求发布分居令及赡养令。香港《分居令及赡养令条例》第6条第1款规定：“如证明申请人曾有通奸行为，则不能根据本条例发布命令，但申请人的丈夫或妻子除不曾宽宥或纵容该通奸行为，亦并无故意疏忽或行为失检而引致该通奸行为。”[43]

②根据香港《香港婚姻诉讼条例》第11A条第1款A项规定：夫妻任何一方可以配偶“曾与他人通奸，而自己无法再忍受与其共同生活”为由，向法院提出离婚的请求，法院应依法据此裁定“该婚姻已破裂至无可挽回”，准许离婚。该条例第14条还规定：在夫或妻离婚呈请书中指称对方有通奸行为，除法律另有规定外，须将奸夫或奸妇列为共同答辩人，即将奸夫或奸妇作为共同被告，向其请求损害赔偿。[44]

香港法律对通奸行为的制裁是比较严厉的，首先，通奸配偶不享有请求法院发布分居令和赡养令的权利，其次，通奸男女在诉讼中为共同被告，并对受害方负赔偿责任。

（2）澳门法律的规定

《澳门民法典》第15141条规定：夫妻双方负尊重、忠诚、同居、合作义务。 即要求夫妻双方在性生活方面保持忠贞、专一，夫妻任何一方均不得与第三人发生婚外性行为。

（3）台湾法律的规定

①《台湾民法》第1052条规定：夫妻一方与人重婚、通奸，他方得向法院请求离婚。

②第1056条规定，夫妻一方因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方请求赔偿。

③台湾地区的判例多确立了通奸夫或奸妇及相奸人的精神损害赔偿责任。最高院之判决，判例或民刑庭总会义决议，关于因通奸所生之精神上的损害赔偿，多采肯定说。判例、判决中，有的苛以相奸人侵权行为责任，有的论及夫妻间相互责任。[45]

（4）大陆法律的规定

①现行婚姻法的有关规定：

《中华人民共和国婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实、互相尊重：家庭成员应当尊老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”因为通奸行为违反夫妻在性生活上的忠实义务，该条可以看成我国婚姻法对于通奸行为的否定。

②现行婚姻法的不足。首先，对于通奸行为的违法性只是作为违反夫妻忠实义务行为之一种看待，并未具体化，足见该法对这一行为危害严重性的认识不够。其次，该法在第32条列举可以证明感情确已破裂的离婚原因中列举了同居，但同居并不是通奸。同居关系是指既不符合结婚的实质要件，又未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的两性结合。[46]

因而未通奸一方配偶如果据此提起离婚，并不一定能如愿以偿，除非他能进一步证明感情确已破裂。还有该法第46条有关无错方损害赔偿请求权的规定，同样没有把通奸行为作为可请求之原因纳入其中，因而，受害方配偶一方基于对方通奸而离婚时，很难获得赔偿。最后，对于相奸人对合法婚姻关系的侵害，对于善良风俗的践踏，受害人可不可以请求精神损害赔偿，法律要不要对这种不当行为进行制裁？是现行婚姻法的空白地带。

四、通奸行为在我国婚姻法上应受的回应

（一）确认通奸为法定离婚之理由

在修订婚姻法时，应明确规定：配偶一方与人通奸，另一方不堪忍受而提出离婚，查证属实的，准许离婚。但受害方有纵容、引诱配偶与人通奸等过错行为的、或已宽宥通奸行为者除外。

这样规定后，不需要像过去那样认真调查夫妻是否感情确已破裂，更具操作性，有利于受害人从屈辱之中解脱出来，避免矛盾的积累，导致恶性犯罪事件的发生。同时，又可防止配偶一方滥用另一方通奸而请求离婚的权利。例如，可以避免有的配偶为达到离婚目的，有意诱使对方与人通奸，从而顺利离婚，并在离婚时追究对方责任，以获得更多的离婚财产。

（二）确认通奸一方配偶之赔偿责任

在婚姻法修订时，应在婚姻法中规定：由于夫妻一方通奸，在婚姻存续期间，受害方有权要求对方停止侵害。受害人请求法院判决离婚的，有权要求通奸方给与损害赔偿。如果通奸一方能够证明受害方亦有过错的，根据各方过错之比例确定是否赔偿和赔偿数额。如果受害方只要求通奸一方赔偿，而不提出离婚的，不予支持。

这样明确规定只要存在通奸行为，并且通奸人不能举证是受害人过错造成的，即应给与赔偿，避免了受害人举证难的问题，确保了受害人权利的实现。

（三）确认相奸人之赔偿责任

通奸行为实婚姻当事人与相奸人的共同行为，一般也无法分清每个人的过错程度，但如果仅仅让婚姻过错方承担责任，而过错方的共同行为人，即相奸人不承担责任，则不仅不利于保护无过错方的合法权益，而其于法不公。[47]在修订婚姻法中，应该明确规定：与他人配偶通奸之相奸人，危及他人家庭之和谐、安宁，造成他人夫妻感情破裂或离婚的，受害人可要求相奸人停止侵害、承担赔偿责任。相奸人证明与其通奸之人、或受害人有过错的，不承担赔偿责任，或者根据各方过错的比例，承担相应的责任。

五、结论

通奸行为严重危及家庭和社会的和谐稳定，侵害了受害配偶的正当权益，破坏了良好的社会风气，并对未成年子女的健康成长带来负面影响。我们不能再让这一不当行为游离于法律的视线之外，应该借鉴成功的立法经验，对通奸行为苛以适当的法律责任，使通奸之人付出必要的代价，使受害人获得必要的补偿，以便发挥婚姻法维护社会稳定和善良风俗、为合法的婚姻家庭保驾护航之功能。

通奸罪如何定罪

在我国《刑法》中没有通奸罪的罪名规定，通奸不构成犯罪。

但在《刑法》中有重婚罪和破坏军婚罪的规定，如果其行为构成重婚罪和破坏军婚罪的，则应以重婚罪和破坏军婚罪论处。

《刑法》第二百五十八条　【重婚罪】有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

第二百五十九条　【破坏军婚罪；强奸罪】明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

通奸罪在中国判刑吗

法律主观：

中国刑法无通奸罪，按照罪刑法定的原则，刑法没有规定为犯罪的，不能认定为犯罪。但如果通奸行为涉嫌重婚或破坏军婚的，按照刑法规定的重婚罪和破坏军婚罪进行处罚。

法律客观：

《中华人民共和国刑法》第二百五十八条 有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。 《中华人民共和国刑法》第二百五十九条 明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。